Bellvehí AdvocatsHoy en día, la responsabilidad de las personas jurídicas se ha implantado en los Ordenamientos Jurídicos Penales de la mayor parte de países y no sólo de cultura anglosajona, sino también occidental. En España, el 23 de diciembre de 2010 entró en vigor la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Esta reforma legislativa modificó drásticamente el ámbito empresarial, la actividad industrial, comercial y económica en general, ya que introduce un régimen de responsabilidad penal que incluye como sujeto activo del delito a la persona jurídica, la cual responderá de aquellos delitos que sus administradores o trabajadores hayan podido cometer, habiendo de hacer frente a penas como, por ejemplo, su propia disolución, la suspensión de sus actividades o multas considerables. Esta Ley Orgánica es de aplicación para los delitos y faltas cometidos a partir del 23 de diciembre de 2010. Posteriormente, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que modifica a su vez la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que establece el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas en España, entró en vigor el 1 de julio de 2015 y pretende responder así a los cambios derivados de una economía global.Todas las empresas, independientemente de su tamaño, desempeñan un rol esencial en la prevención de delitos, mediante la implementación de los modelos de prevención penal corporativos, cuyo acrónimo en inglés es el programa de Compliance penal. Estos programas minimizarán los riesgos penales que recaen sobre cualquier empresa en el desarrollo diario de sus actividades y podrán en algunos casos exonerarla de toda responsabilidad penal o paliar las penas.COMPLIANCE PENALPara elaborar un programa de Compliance penal es necesario identificar los riesgos penales (proceso de encontrar, reconocer y describir los riesgos), analizarlos (proceso que pasa por comprender la naturaleza del riesgo para determinar su nivel y cuya medición pasa por realizar una combinación de la probabilidad de ocurrencia) y establecer los mecanismos necesarios para prevenir la materialización de los delitos.En definitiva, es la falta de control y diligencia por parte de la cúpula de la empresa la que provocará que la responsabilidad del ilícito penal sea transferida a la persona jurídica y a sus administradores y apoderados generales. Resulta indiferente la naturaleza dolosa o imprudente de la conducta del administrador, dado que no es el resultado típico lo que se imputa, sino la infracción de este deber de vigilancia que se deriva del art. 31 bis del Código Penal (CP). La existencia de estos programas de cumplimiento normativo o Compliance penal supone un paso más en la excelencia cualitativa de la empresa. Estos programas se extienden con carácter general a todos los departamentos de la empresa, ya que el riesgo penal se presenta a través de responsabilidades fiscales, financieras, administrativas, laborales, comerciales y del ámbito del transporte y la logística, que es justo donde nos vamos a centrar en las siguientes líneas una vez plasmado el marco general de la Compliance.Para revisar y prevenir las irregularidades o incumplimientos legales que pueden derivar en una responsabilidad solidaria o subsidiaria hacia los administradores o apoderados generales de la empresa, por el departamento de logística y transporte habrá que analizar: a) sistemas informáticos existentes para el control logístico (almacén y transporte), así como la empresa encargada del mantenimiento; b) existencia de zonas vigiladas; c) si los modos de transporte son propios o ajenos; d) contratación de empresas transitarias y los estándares de contratación; e) los INCOTERMS de compraventa más utilizados; f) controles de embalaje; g) seguros de transporte contratados; h) si se han externalizado los servicios logísticos; i) si se almacenan o transportan mercancías peligrosas; j) sistema de destrucción de stock si lo hay y sistema de prevención fiscal en su caso; k) protocolos de acceso a las zonas de almacén, carga y descarga; l) protocolos de entrega de mercancías, registro de recepción de carga...Esto, en definitiva, implica un estudio del departamento logístico propiamente dicho, sin olvidar su conexión con el área laboral, comercial, financiera y de aprovisionamiento. La existencia de los riesgos podría venir directamente del propio departamento o a través de los que colateralmente le influyen. Evidentemente -dependerá de la actividad económica de la empresa el perfil de su departamento de logística- aquí se ha tomado un ejemplo piloto que no es ni pretende ser extrapolable en todos los casos. Es simplemente un ejemplo.
DelitosUna vez revisada y analizada la información y documentación requerida, se estudiarán los niveles de riesgo de los delitos punibles por una persona jurídica, en función de los niveles de riesgo se establecerán medidas o protocolos preventivos, dado que es esencial seguir un registro de trazabilidad de las acciones que puedan conducir a un delito penal, para poder eximir o penar a la persona jurídica. La Compliance penal finaliza con un informe de análisis de riesgos y recomendaciones en general y en particular sobre los distintos departamentos.Así pues, por poner algún ejemplo, los protocolos de recepción de carga o de stocks de almacén se recopilan mediante los sistemas informáticos que los gestionan. El departamento informático o de nuevas tecnologías también deberá determinar los perfiles de usuario y acceso a qué tipo de información se permite desde cada PC o soporte hardware de la empresa. Según el tipo de mercancía habrá que estar a los delitos tipificados en los artículos 328 y 343, relativos a aquellos que se cometen contra el medio ambiente, o los relativos a la energía nuclear y radiaciones ionizantes respectivamente. En el caso del transporte de mercancía ilícita, se regulará según la Ley 12/95 de delito de contrabando.Una vez reconocido el riesgo mediante la auditoria de compliance penal, monitorizado el riesgo y controlado por el compliance officer, nos encontramos con una labor muy importante, la incorporación en la empresa de los ajustes necesarios para la prevención del riesgo y, entre ellos, podemos encontrar por ejemplo la adopción de medidas ejemplarizantes.Una gran labor de auditoría de cumplimiento normativo puede quedar en nada sin la reacción de la empresa y muchas veces esto conllevará la toma de decisiones estratégicas del más alto nivel, como puede ser la revisión del sistema de sanciones interno de la empresa.Otro aspecto importante es la subcontratación de servicios logísticos, porque las irregularidades de la empresa subcontratada serán asumidas como propias por la empresa subcontratante, por ejemplo, el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, art. 318 del CP. La máxima en este aspecto se puede resumir en "know your provider". Evidentemente, los riesgos penales no se pueden extinguir en la sola elección de quien será tu proveedor de servicios logísticos o la empresa a la que se subcontratarán servicios por ejemplo en una "punta" de trabajo. No obstante, la empresa cumplirá con los requisitos exigidos de prevención si tiene un protocolo estandarizado de contratación de servicios con proveedores o subcontratación de servicios y se cumple y revisa periódicamente para su cumplimiento efectivo.Y lo que resulta más importante, informar a los "colaboradores" de que en nuestra empresa se sigue un programa de cumplimiento de riesgos penales, al menos indicará que esperamos el cumplimiento estricto de la normativa penal en igualdad de condiciones en nuestros "colaboradores".Este aspecto también es importante destacarlo a nuestros clientes. Deben estar seguros que el mismo rigor de cumplimiento que les ofrecemos lo exigimos a nuestros colaboradores, nacionales e internacionales en todos los ámbitos de nuestras relaciones comerciales. Para las empresas del ámbito logístico cuya principal actividad es vender servicios, cabe destacar la gestión de las relaciones laborales o la subcontratación, pero también en la comercialización de sus servicios sus dependientes podrían verse involucrados en tipos delictivos tales como apropiación indebida (art. 253 y 254 CP).
ConocimientoEn definitiva, un programa de Compliance para una empresa del sector logístico requiere del conocimiento específico de sus peculiaridades para realizar el programa y el mantenimiento que siempre lo acompaña, para que las mejoras introducidas sean efectivas y probadas.Este va a ser en un futuro un aspecto más a tener en cuenta a la hora de elegir un sistema informático para implementar en nuestra cadena logística por ejemplo. La exigencia de trazabilidad de los procesos es un aspecto que se debe tener en cuenta a la hora de elegir qué sistema contratamos y para qué lo necesitamos.Toda operación dentro de la cadena logística debe ser fácilmente reconocible en cuanto a su autoría. Dentro del sistema logístico, existen multitud de sujetos "que hacen cosas", cargan, manipulan, transforman, transportan.... Elementos que a veces son propios, a veces de terceros. El transporte y la manipulación de mercancías "a ciegas" comporta un riesgo evidente de comisión de un ilícito penal. El eslabón de la cadena debe ser identificado en cuanto se comete un delito, pero la función del compliance penal va más allá y su cometido principal es la prevención.