En las tramas fraudulentas por el IVA, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha determinado de forma reiterada que el sujeto pasivo que sabía o debía haber sabido que su operativa formaba parte de una trama fraudulenta de IVA podrá considerarse partícipe de dicho fraude, pudiéndosele exigir las cuotas de IVA indebidamente deducidas o, en su caso, las cuotas de IVA no devengadas por la aplicación de una exención que deviene improcedente.
Se dirime actualmente ante el TJUE un asunto (C-531/17, en fase de conclusiones) en el que el Tribunal tendrá la oportunidad de: i) delimitar el alcance de dicha responsabilidad en las tramas de IVA (qué operaciones anteriores o posteriores a la operación que determina la falta de ingreso forman parte de la trama fraudulenta); y ii) analizar el alcance de la responsabilidad, en dichas tramas, del representante aduanero que presentó las declaraciones de importación.
El caso que se plantea es el de dos empresas establecidas en un estado comunitario B que importan mercancías mediante despacho a libre práctica en otro Estado comunitario, A; se sirven para ello de un representante aduanero a quien le encomiendan dichas importaciones y la posterior entrega con destino al Estado comunitario B.
La importación en el Estado A se declara exenta de IVA, en aplicación de la normativa nacional que traspone el contenido del artículo 143.1.d) de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, esto es, importación para su inmediata entrega intracomunitaria también exenta –artículo 27.12º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA); consecuentemente, la entrega intracomunitaria desde el Estado A al B se declara exenta, tributando en destino (Estado B) la correspondiente adquisición intracomunitaria de bienes. Hasta aquí no hay problemática alguna.
La cuestión es que las empresas referidas en el Estado B revenden esa misma mercancía en operaciones sujetas y no exentas, pero no repercuten IVA. Formalmente, tales empresas declaran que hubo entrega intracomunitaria, casualmente, al mismo representante aduanero anterior. A priori es pacífico que se conoce por el órgano jurisdiccional que remite la cuestión al TJUE, que dicha vestimenta formal de las operaciones no tuvo lugar, ni el representante aduanero conoció de la misma.
Compartimos la solución que propone la Abogado del Estado, en aplicación de los principios que inspiran el funcionamiento del impuesto: la importación primigenia estará exenta en función de que concurran, en el momento del devengo de dicha importación, las circunstancias y voluntades necesarias para aplicar a dicha importación la exención de IVA referida por la posterior entrega intracomunitaria; importación exenta, se dice, en abstracto, con independencia de la concreta voluntad fraudulenta o no del destinatario final de los bienes.
Estando de acuerdo en la solución propuesta, conviene reseñar algunas reflexiones, centrándolas en el representante aduanero: i) per se, no puede considerarse que el representante aduanero debiera haber sabido que facilitaba el fraude de sus mandantes mediante las importaciones realizadas, o lo sabía y podrá ser responsable o no lo sabía; ii) en nada debería afectar a la cuestión si la participación en las operaciones le ha reportado, o no, beneficio económico; iii) no se puede aducir como indicio de participación en el fraude la utilización de un régimen aduanero específico que se considere por las autoridades aduaneras proclive al fraude, ceñirse a la Ley no es recriminable; iv) no es equiparable, en materia de IVA, la normativa aduanera que impone a un representante aduanero la condición de deudor solidario, ya que esta normativa no atiende al principio de culpabilidad, siendo éste condición indispensable para negar el derecho a la deducción en materia de IVA; v) y, finalmente, quebraría el principio de seguridad jurídica, ex artículo 9.3 de la Constitución, responsabilizar al representante aduanero por la conducta de terceros en operaciones posteriores a la efectuada por él. Ya es efectiva la transformación de la figura de representante aduanero y ahora está en ciernes la evolución de su responsabilidad por actos de sus mandantes, incluso posteriores a la propia declaración de importación presentada. Esperemos que la cuestión se resuelva con tintes de continuidad y de seguridad jurídica para el sector.
